«Нам будут навязывать разделение по собственности». Должен ли «Газпром» продать «Северный поток — 2»?

«Говоря о возможности сертификации компаний в ЕС в качестве независимых операторов газотранспортных систем/сетей (ГТС), мы должны понимать, что в соответствии с законодательством Европейского союза есть три стадии разделения функций в рамках вертикально интегрированной компании на добывающее и сбытовое ее подразделение, которые представляют конкурентные виды деятельности, и на оператора ГТС, который представляет деятельность естественной монополии.

Первый энергопакет ЕС, который был принят в 1998 году, обязал разделить статистический учет в рамках вертикально интегрированной компании по этим разным подразделениям, отражающим конкурентную и естественно-монопольную деятельность. Во Втором энергопакете ЕС, принятом в 2003 году, говорилось, что уже должен быть раздельный учет не только по статистике, но и функционально, чтобы эти подразделения вертикально интегрированной компании, из которых одна занимается функциями оператора ГТС, вторая — добывающими и сбытовыми функциями, еще были разделены и функционально, выделены в отдельные компании. И уже Третий энергопакет ЕС 2009 года — это разделение компаний по собственности, когда они окончательно не имеют возможности иметь общих акционеров, что называется, верхнего звена.

Поэтому я понимаю, что если будет представлено четкое разделение функциональное и статистического учета, то это достаточная система аргументов, способных показать, что все идет прозрачно и независимо для функций оператора ГТС в компании «Газпром», которая занимается добычей газа, и в ее дочернем подразделении Nord Stream 2 AG, которое занимается операторскими функциями транспортировки газа по данному газопроводу. Если имеется прозрачный учет, тарифообразование и так далее, появляется достаточная система аргументов, чтобы постараться убедить немецкого регулятора в том, что компания Nord Stream 2 AG является действительно независимой в своей операторской деятельности. Получится или не получится, не знаю, потому что институты Европейского союза не очень любят второй метод определения «независимого оператора», для него в законодательстве ЕС есть определенные ограничения. Национальные институты ЕС обычно следуют практике, явным и неявным предпочтениям брюссельских властных структур, разъяснениям и интерпретациям, которые поступают из брюссельских (общеевропейских) институтов власти. Удовлетворение запроса (заявки на сертификацию) не является состязательной процедурой сторон (как в суде), когда обе стороны могут во встречной дискуссии выдвигать аргументы и контраргументы в ответ на доводы оппонентов. Удовлетворение заявки — это одностороннее решение национального института власти.

Думаю, что нам будут навязывать разделение по собственности. Это означает полный уход «Газпрома» из акционерного владения этой компанией. Однако навязывание не означает предрешенность, предопределенность. Вариант, который сейчас озвучивается, — это продажа актива, когда «Газпром» полностью уходит из акционеров компании-оператора, поскольку в соответствии с дополнениями в Третью газовую директиву правило разделения по собственности должно действовать не только на суше ЕС, но и в 12-мильной морской зоне.

Или предлагаются экзотические решения (их сегодня чаще озвучивают различные российские комментаторы), которые европейские коллеги озвучивали еще в 2016-2018 годах в рамках рабочей группы «Внутренние рынки» Консультативного совета Россия — ЕС по газу. Суть предложения к обсуждению, которое мы тогда мягко отвели в связи с его неконструктивностью и которое снова всплывает сейчас, сводилась к следующему: пусть «Газпром» остается оператором газотранспортной системы до входа в 12-мильную морскую зону, где начинает действовать законодательство ЕС. Перед входом в эту зону будет определена виртуальная точка, в которой все права оператора и функций операторства будут переданы некой западной компании.

В этом не новом для меня предложении есть слабое звено — это виртуальный пункт передачи прав и обязанностей на морском газопроводе. Для чего нужны пункты сдачи-приемки газа, почему они не могут быть виртуальными? Потому что на виртуальном пункте вы не можете замерить характеристики газа, передаваемого для дальнейшей транспортировки от одного оператора другому. Когда вы проходите «Северным потоком — 1» с компрессорной станции «Портовая» до Грайфсвальда или «Северным потоком — 2» с Усть-Луги до Грайфсвальда, первый пункт сдачи-приемки газа (именно там находятся пункты учета), то есть первая после 1,2 тысячи километров морского участка компрессорная станция, размещается на суше в ФРГ — в 200 метрах от побережья. На суше и внутри территории ФРГ право собственности на сухопутное продолжение «Северного потока —1», на трубу OPAL, которая идет на юг, и на трубу NEL, которая идет дальше в Нидерланды, на запад, или в случае «Северного потока — 2» на его сухопутное продолжение Eugal, идущее на юг параллельно OPAL, переходит от «Газпрома» к операторам этих трубопроводных систем. Именно в этих пунктах переходят контрактные права и обязанности от одного оператора к другому, поскольку там есть возможность замера количества, качества газа и так далее.

То есть когда право собственности на трубу и право собственности на газ в трубе переходят от продавца к покупателю и от оператора одного участка ГТС к оператору другого участка ГТС, обязательно должен быть пункт учета, где могут быть замерены все те параметры, которые являются параметрами новых контрактов. Контрактов об обеспечении транспортных услуг и контрактов на куплю-продажу газа. Без этих приборов учета, без наличия не виртуальных, а реальных пунктов сдачи-приемки я не вижу, как можно было бы создать объективную картину замеров всех характеристик газа.

Любая погрешность в измерении контрактных параметров исчисляется миллионами долларов. Поэтому в контрактах прописываются параметры, условно говоря, с точностью до четвертого знака, потому что любая цифра после запятой измеряется миллионами долларов.

С точки зрения здравого смысла и экономической целесообразности реализация требования законодательства ЕС о разделении компаний по собственности, то есть передача функций оператора к другой компании, должна осуществляться именно на физических пунктах сдачи-приемки газа, то есть на первом таком пункте после входа газопровода на сушу ЕС. То есть можно сказать, что «газовая» территория любой страны начинается не с момента пересечения трубопроводом юридической границы (будь то реальная граница на суше или виртуальная граница 12-мильной морской зоны), а с первого пункта замера, то есть с первого пункта сдачи-приемки газа либо смены транспортного оператора на суше страны. По аналогии с растаможиванием автомобильных, железнодорожных, авиационных и иных грузов внутри территории той или иной страны в первом пункте, где есть возможность замера и проверки целостности пломб на контейнерах с грузом.

Дополнения в Третью газовую директиву, дискриминирующие «Северный поток — 2», — это нарушение международного инвестиционного права. «Северный поток — 2» уже пошел по пути судебной защиты нарушенных таким образом прав через наднациональные международно-правовые институты, в частности на основании защитных положений Договора к Энергетической хартии (ДЭХ). Россия, к сожалению, вышла из ДЭХ сначала в 2009 году из временного применения, потом окончательно в 2018 году и потеряла возможность судебной защиты на основании положений ДЭХ российских компаний (то есть компаний, зарегистрированных в российской юрисдикции). Но компания — оператор «Северного потока — 2» Nord Stream 2 AG — это компания, зарегистрированная в Швейцарии, она подпадает под юрисдикцию ДЭХ. Nord Stream 2 AG подала ранее иск против ЕС на основании 26-й статьи ДЭХ, в соответствии с которой инвестор из страны ДЭХ может подавать иск против государства — члена ДЭХ, если такое государство нарушает инвестиционные положения этого договора по отношению к данному инвестору.

Считается, что поправки в Третью газовую директиву ЕС относятся ко всем проектам, которые не введены в эксплуатацию до 23 мая 2019 года. Поэтому «Северный поток — 2» попадает под эти поправки даже без учета санкционных задержек со строительством. С точки зрения международного инвестиционного права проект следует считать завершенным, когда завершено его финансирование (на что вполне обоснованно указывает в своих апелляциях компания-оператор). На мой взгляд, можно считать и много раньше, когда принято окончательное инвестиционное решение по проекту. Долгосрочные инвестиционные капиталоемкие проекты имеют огромную объективно предопределенную инерцию своего внутреннего развития. Существует длительная предынвестиционная стадия, которая тоже затратна, формирует всю логистику будущего проекта, завязывает сюда всех поставщиков, подрядчиков, контракторов, субконтракторов. Это уже огромные понесенные затраты, которые дают импульс и направление работ по реализации проекта. Если сравнить процесс реализации инфраструктурного инвестпроекта с выстрелом из ружья, попадание в цель — это завершение строительства и начало эксплуатации трубопровода. Принятие окончательного инвестиционного решения — это момент нажатия на спусковой крючок, после чего возврата к исходному положению (до выстрела) уже нет.

Поэтому когда принимается окончательное инвестиционное решение по проекту, обратной дороги нет, проект дальше запускается по «инерции созидания», предопределенной всей подготовительной предынвестиционной работой, исходящей и из тех законодательно установленных правил игры, которые существуют в данной стране еще даже до момента принятия окончательного инвестиционного решения. Если в момент или после принятия такого решения меняются правила игры или вводятся новые, это чревато для инвесторов огромными убытками. Поэтому ДЭХ защищает инвесторов от такого рода неправомочных решений государств, от изменения правил игры по ходу, от нарушений условий стабильности инвестпроектов. Причем позволяя им обращаться в международный арбитраж напрямую, минуя суды национальной юрисдикции.

Нужно продолжать двигаться в направлении доказательной защиты нарушенных инвестиционных прав компании — оператора проекта. Nord Stream 2 AG, швейцарская компания — оператор «Северного потока — 2», уже подала иск в международный арбитраж против ЕС на основании ДЭХ против поправок в Третью газовую директиву ЕС, иск принят и будет рассматриваться в Торонто.

Сейчас в случае отрицательного решения национального немецкого регулятора о сертификации компании Nord Stream 2 AG как независимого оператора можно будет подавать иск уже против правительства ФРГ, учитывая, что ранее регулятор и суд ФРГ не освободили «Северный поток — 2» от применения поправок к Третьей газовой директиве.

Это выгодно для Европейского союза, потому что он хочет обеспечить конкуренцию поставщиков газа в трубе, которая принадлежит «Газпрому», с альтернативными российскими поставщиками, которых ЕС хочет завести в эту же трубу. Это не новая песня, об этом желании нам неоднократно явно говорили и неявно намекали высокопоставленные европейские коллеги в рамках рабочей группы «Внутренние рынки» Консультативного совета по газу Россия — ЕС. Евросоюз пытается заставить Россию нарушить отечественное законодательство и отказаться от монополии на экспорт трубопроводного газа одной компании «Газпрома», чтобы столкнуть лбами российские компании, создав тем самым проблемы на российском поле, и в то же время за счет конкуренции газ-газ в российской трубе понизить цену поставляемого в ЕС российского газа.

Мы живем в России, которая по конституции социально ориентированное государство. Газ, в отличие от нефти, — продукт более высокой социальной значимости, потому что газификация, газоснабжение — это отопление, пищеприготовление. Чтобы обеспечивать газификацию страны, а по закону «О газоснабжении» «Газпром» обязан это делать, он получил по законодательству возможность ее обеспечивать, а именно право собственности на газотранспортную систему, чтобы иметь возможность оперативного контроля за трубой и поддержания ее в надлежащем техническом состоянии.

Поэтому для «Газпрома» монополия на трубопроводную систему — это, во-первых, решение внутренних социальных проблем страны, обязанность по которым возложена на него во исполнение положений Конституции РФ и в соответствии с законодательством, и, во-вторых, избежание конкуренции «российский газ — российский газ» в принадлежащей ему трубе, чтобы повышать монетизацию отечественного газа на внешнем рынке.

Поэтому предложение продать «Северный поток — 2» аналогично предложению разделить «Газпром» на две компании, когда отдельно есть компании, которые добывают и являются оператором газотранспортной системы. И она принимает газ от всех поставщиков на недискриминационных условиях. Следующим шагом будет требование обеспечить доступ к этой трубе всех российских поставщиков, чтобы они обеспечили конкуренцию российского газа с отечественным же газом на рынке ЕС. Это отвечает интересам стран ЕС, которые покупают российский газ, но расходится с национальными интересами России как собственника невозобновляемого природного ресурса, заинтересованного в максимально эффективной его монетизации. Для этого государство и наделило своего экономического агента «Газпром» правом собственности на газотранспортную систему и монополией на экспорт трубопроводного газа. Это аргументы на стороне экспортного рынка.

Плюс идеология ЕС не учитывает и не принимает во внимание, что газ — социально значимый продукт, и на «Газпром» возложена конституцией и законодательством обязанность газифицировать население теперь и по программе социально ориентированной газификации. Это аргумент уже на стороне внутреннего рынка, почему ему в собственность передана газотранспортная система.

Поправки в Третью директиву ЕС представляют собой искажение системы координат для реализации требования об unbundling — разделении компаний на добывающие сбытовые и операторов ГТС. Следует продолжать отстаивать в международных судах, надвластных ЕС и странам ЕС, неправомочность этих положений их законодательства наряду со всем остальным спектром предпринимаемых действий».